כללי חברה נשלטת זרה – חנ״ז, או CFC – נועדו להתמודד עם מצב שבו תושב מדינה מחזיק השקעות פסיביות באמצעות חברה זרה וצובר בה רווחים מבלי לחלקם. בישראל אומצו הכללים במסגרת הרפורמה במיסוי הבינלאומי בשנת 2003, וכאשר מתקיימים תנאי סעיף 75ב לפקודת מס הכנסה, ניתן לראות בבעל השליטה הישראלי כאילו קיבל דיבידנד מרווחיה הפסיביים של החברה, אף שהרווחים נותרו בידי החברה.

הרעיון הישראלי הושפע במידה רבה ממשטרי CFC בעולם ובראשם כללי Subpart F האמריקאיים. גם בישראל נקודת המוצא לחישוב חלקו של בעל השליטה ברווחים שלא חולקו היא שיעור זכויותיו ברווחי החנ״ז ביום האחרון של שנת המס של החברה. עם זאת, הדין הישראלי כבר כולל תיקון מסוים לעיוות האפשרי: כאשר אמצעי השליטה נרכשו במהלך השנה, החלק היחסי ברווחים מחושב לפי תקופת ההחזקה במהלך אותה שנה.

הבעיה המעניינת יותר מתעוררת דווקא בצד השני של העסקה – אצל מי שמוכר את מניותיו במהלך השנה. לפי הוראות הפקודה, מי שמכר מניות במהלך השנה ממילא אינו מחזיק בהן ביום האחרון של השנה ולפיכך לא ישלם מס דיבידנד רעיוני בגין אותו חלק (מטבע הדברים חלקו בדיבידנד עד למכירה מוסה במסגרת רווח ההון במכירת המניות).

בדין האמריקאי , ככלל, החבות בידי הנישום הייתה קשורה לבעל מניות שהחזיק במניות ביום האחרון שבו החברה הייתה CFC באותה שנת מס. כללים חדשים שמוצעים בארה״ב משנים את התפיסה הזו. לפי התיקון לחקיקה והתקנות המוצעות שפורסמו באוגוסט 2026, בעל מניות אמריקאי עשוי להתחייב לפי התקופה שבה החזיק בפועל במניות במהלך השנה, גם אם מכר אותן לפני תום השנה. התקנות מציעות ככלל חישוב המבוסס על לינאריות יומית של הכנסת ה־CFC , בהתאם לתקופת הבעלות.

לדוגמה, אם חברה היא CFC במשך כל השנה ומפיקה 12 מיליון דולר של הכנסה רלוונטית, ובעל מניות A מחזיק בה עד 30 ביוני ומוכר אותה ל־B – , השיטה החדשה תייחס, בהנחה מפשטת, כ־6 מיליון דולר לכל אחד. כך המס עוקב בצורה טובה יותר אחר תקופת הבעלות הכלכלית האמיתית.

וכאן עשויה להיווצר בעיה מעניינת במיוחד עבור אדם שהוא גם תושב ישראל וגם נישום אמריקאי.

נניח שאותו אדם מכר באמצע השנה את מלוא מניותיו בחברה. בישראל, אם לאחר המכירה הוא אינו עוד בעל שליטה ואינו נכנס לחלופת ההחזקה הקבועה בסעיף, לא תהיה לו כלל הכנסת חנ״ז באותה שנה בגין הרווחים שנצברו עד המכירה – אלא רווח הון ממכירת המניות.  בארה״ב, לעומת זאת, הוא עשוי עדיין להתחייב במס בגין חלקו היחסי בהכנסת ה־CFC  עד יום המכירה, ובנוסף לדווח על רווח הון.

הדין האמריקאי כולל מנגנוני התאמה לבסיס העלות: סכומים שנכללו בהכנסה כהכנסת CFC, מגדילים ככלל, את בסיס העלות של המניות , כתוצאה מכך, רווח ההון האמריקאי עשוי להיות נמוך יותר.

מכאן נוצר פער כפול: בארה״ב קיימת הכנסת CFC ורווח הון מופחת; בישראל עשוי להיות רק רווח הון, כנראה בסכום גבוה יותר. הפער הזה עלול להקשות על זיכוי מס זר, משום שהמס האמריקאי והמס הישראלי אינם בהכרח מוטלים על אותו סוג הכנסה ובאותו סכום וזאת לאור שיטת ה"סלים" בישראל, לפיה לעניין זיכוי יש להביא בחשבון את ההכנסות לפי סוגי ההכנסות השונים.

כך, השינוי בסיווג ההכנסה עשוי לגרום לכפל מס:

בכל הנוגע לרווח הון (אשר כך מסווגת ההכנסה נכון להיום ולפני השינוי המוצע), ממילא לישראל יש זכות מיסוי ראשונה בהתאם לשכבות המיסוי לפי סעיף 26 לאמנת המס עם ארה"ב (שכן ארה"ב ממסה רווח הון רק מכוח היותה מדינת האזרחות של היחיד ולישראל זכות קדימה מכוח היותה מדינת התושבות).

לעומת זאת, בכל הנוגע לחלק ההכנסה אשר ייחשב לדיבידנד בארה"ב, ארה"ב תטען לזכות מיסוי קודמת לפי סעיף 12 לאמנה ותוכל להטיל מס בשיעור של עד 25%. כמובן שרשות המס הישראלית עשויה שלא להכיר בזכותה זו של ארה"ב למסות את ההכנסה האמורה על פי הוראות האמנה משום שלא מדובר בפועל בדיבידנד.

אגב, בד"כ במרבית אמנות המס סיווג ההכנסה כדיבידנד נעשה בהתאם לחוקי המדינה בה נמצא מקום מושבה של החברה המשלמת, וכך אולי הסדרת זכות המיסוי בין המדינות הייתה מסתדרת. האמנה עם ארה"ב מנוסחת באופן שונה כידוע, ואינה כוללת משפט כזה במסגרת סעיף הדיבידנדים. לעמדתנו ישראל כן תיאלץ להעניק מס זה כזיכוי כנגד המס החל על רווח ההון בישראל גם כאשר מדובר ב"סל" שונה, בין היתר, משום שזכותה של ארה"ב להטיל מס על הכנסות מתבסס בין היתר על הפרשנות שהיא יכולה להעניק בהתאם לחוקיה, זאת לפי סעיף 2(2) לאמנה.

סביר להניח שבמקרים רבים ניתן יהיה למצוא פתרונות באמצעות כללי הזיכוי, האמנה והסיווג המתאים של ההכנסה, אך התיקון האמריקאי מדגיש בעיה אמיתית בדין הישראלי.

המחוקק הישראלי נוהג פעמים רבות "לייבא" רעיונות ממדינות זרות, שאלה האם יבחר המחוקק:  לא להסתפק בלינאריות במועד רכישת מניות חנ״ז, אלא לייחס את הכנסת החנ״ז לכל בעל מניות לפי תקופת ההחזקה בפועל לאורך שנת המס – גם כאשר הוא מוכר את המניות במהלך השנה. זו תוצאה צודקת מבחינה כלכלית, ובעולם שבו בעלי מניות כפופים במקביל לכמה מערכות מס – עשויה לצמצם פערים ובעיות של כפל מס.

למשרדנו ניסיון עתיר בייעוץ מס בהקשר למיסוי כללי ומיסוי בינלאומי בפרט, לרבות תכנון מוקדם וגיבוש אסטרטגיות מס, ורצוי לקבל ייעוץ מתאים בטרם ביצוע מהלך או נקיטת עמדה כלשהי. לפרטים נוספים אנא צרו קשר.

נכתב על ידי חגי אלמקייס