לאחרונה פורסם פסק הדין במחוזי בעניין ויטלה קפיטל (ע"מ 8846-04-22) הכולל מספר סוגיות נפוצות ובעלות השלכות גם לתחומים אחרים, כמו- סיווג הכנסה, הוכחת תשלום מס זר וטענות באופן כללי, קביעת הכנסות רעיוניות וכיו"ב.

נקדים ונאמר, תוצאת פסק הדין במקרה שבפנינו (ספוילר- טענות המערערת נדחו כולן) נובעת לכאורה בראש ובראשונה מניהול כושל של המערערת עצמה בהליך השומה מול רשות המסים, ובהמשך גם בניהול ההליך המשפטי, וכפי שקבעה כב' השופטת סרוסי יותר מפעם אחת בגוף הפסיקה- "מלבד טענה בעלמא… לא הציגה ולו בדל ראיה…".

סיפור המקרה בקצרה- המערערת, חברה ישראלית, בעלת שליטה מלאה בשבע חברות זרות, כשלכל אחת נכס מקרקעין אחד המושכר בד"כ לשוכר אחד או שניים לכל היותר. פקיד השומה טען כי הכנסות חברות הנכס פאסיביות, וכן כי לא הוכח ששיעור המס הזר הינו 15% לפחות ולפיכך כל חברת נכס מהווה חברה נשלטת זרה כמשמעותה בסעיף 75ב לפקודה (חנ"ז). בהמשך נדונו סוגיות נוספות שלא נעסוק בהן בידיעה זו.

להלן תהיות ורשמים מתוך הסיפור והנושא בכללותו:

1. המערערת טענה (כאמור, ללא הוכחה אמיתית) כי סיווג ההכנסה בכל חברת נכס הינו עסקי, בין היתר, בשל השירותים מצד חברות ניהול שנשכרו לטובת העניין. בית המשפט קובע כי האופי האקטיבי בפעילותה של חברת הניהול משליך על סיווג עסקי להכנסותיה חברת הניהול עצמה ולא להכנסות החברות המנוהלות על ידה.

קביעה זו משרתת אמנם את ההכרעה בדבר היותן של הכנסות חברות הנכס פאסיביות, אולם היא עשויה להשליך גם למקרים אחרים. כך למשל, בחלק מפסקי הדין טוענת רשות המסים עצמה כי בקיאותו של צד שלישי המעניק שירותי ניהול או ייעוץ מסווגת את הכנסת הנישום עצמו כעסקית. כך למשל נקבע בעניין מזרחי  (עמ"ה 35/82) או בעניין גיבשטיין (ע"א 4377/17) בתחום המע"מ ועוד. מצד שני, בחוזר מ"ה 13/2004 למשל (סיווג רווחים מניירות ערך) נקבע כי "חלק גדול מהפעילות בבורסה מתבצע באמצעות בנקים, יועצי השקעות או ברוקרים. השקעה באמצעותם לא הופכת את הרווחים מההשקעה הונית להכנסה עסקית בשל כך בלבד".

ונקפוץ לנושא אחר- רשות המסים מחזיקה בעמדה לפיה יש לסווג את הכנסותיהם של משקיעים פאסיביים בקרנות השקעה כהכנסה מעסק בשל פעילותה של חברת הניהול של הקרן אשר מסווגת אותה ככזו. לאור האמור בפסק הדין הנדון, הרי שגם שהכנסותיה של חברת הניהול הן עסקיות- אין בכך בכדי לסווג את רווחי המשקיע הפאסיבי כעסקיים, ולכך ישנן השלכות מרחיקות לכת.

להערכתנו יש גם הבדל בין חברת ניהול חיצונית הנשכרת להעניק שירותים, ותרומתה לסיווג עסקי אצל נישום עשוי להיות זניח, לבין מי שמנהל את השקעותיו בעצמו, גם אם באמצעות חברת ניהול שהיא חלק מהקבוצה, שאז התרומה לטענה העסקית עשויה להיות משמעותית יותר.

2. אחת מטענותיה של המערערת, לצורך דרישת הוצאות מימון, הייתה כי עיסוקה בניהול מימון והשקעות בעצמה. ראשית, קבעה השופטת סרוסי כי טענה זו סותרת את הטענה הבסיסית לפיה לכל אחת מחברות הנכס, בנפרד, הכנסה עסקית. מעבר לכך נזכיר כי בפס"ד רוזבאד (ע"א 10241/17) הוכרע סופית כי מבחן הסיווג העסקי לעניין חנ"ז אינו מבחן כוללני ברמת הקבוצה אלא יש לבחון את הסיווג בכל חברת נכס בודדת. יתרה מכך, יש לקחת בחשבון שעצם טענת הניהול בהקשר של חנ"ז עשויה להעלות טענה נגדית לפיה השליטה והניהול על עסקי חברות הנכס הזרות מבוצעת מישראל, וההשלכות ברורות.

3. טענה נוספת שלא הוכחה הוא מה שיעור המס על ההכנסה הפסיבית, שכן לפי תנאי סעיף החנ"ז מס בשיעור של 15% או יותר מאיין את תחולת הסעיף. במקרה שבפנינו, נראה כי הצגת הדוחות הזרים לא סיפקה את פקיד הושמה (ובהמשך את בית המשפט), וייתכן שהיו לכך טעמים מוצדקים במקרה הספציפי מטבע הדברים.

כך למשל נאמר על ידי ביהמ"ש כי "לא ברור האם הדוחות נשלחו והתקבלו, מה הייתה עמדת רשויות המס בצרפת ביחס לאמור בהן, ומה הסכום ששולם או הוחזר בסופו של דבר… דוחות המס אינם מלמדים על שיעור המס ששולם בפועל …".

יחד עם זאת, יש להביא בחשבון שבד"כ אין צורך להביא אישורים מיוחדים מרשות המס הזרה על מנת להוכיח את תשלום המס (גם אין הוראות ברורות בנושא שפורסמו על ידי רשות המסים), ופקיד השומה בהחלט יכול להסתפק בדוחות שהוגשו לרשויות המס הזרות והמס הנקוב בהם (אלא אם יש לו סיבה להניח כי הדיווחים אינם מהימנים או מלאים). כך למשל נקבע גם בעניין רפי אמית (ע"מ 1989-03-13). בהקשר זה נאמר כי לדעתנו רף ההוכחה בהקשר של קיומה של חנ"ז אמור להיות נמוך יותר מזה הנדרש לצורך בקשת זיכוי ממס זר, שכן במקרה הראשון מדובר רק בשאלה של עיתוי החיוב במס בישראל ואילו באחרון מדובר בשאלת סכום המס לתשלום.

דווקא במקרה שלפנינו הועלו רעיונות חליפיים להוכחת תשלום המס הזר, אותם ניתן ליישם במקרים אחרים, כמו: "לכל הפחות ניתן היה להביא לעדות את רואי החשבון שמטפלים בחברות שיעידו מכלי ראשון על שיעור המס הממשי ששולם…", או "… למצער… להביא מומחה לדיני המס בצרפת ובגרמניה", ובהמשך תהיות שהועלו- "… הפעולה המתבקשת היא להביא את אותם מנהלים… מדוע לא הוגש תצהיר מטעמם? מדוע הם לא זומנו לעדות? מדוע לא הוגשה חוות דעת מומחה ביחס לדין הזר?"

המלצתנו העיקרית ללקוחות בהקשר לפסק הדין המתואר לעיל היא לדאוג לתיעוד המתאים, לאסמכתאות ולהוכחות עבור כל טענה או פוזיציה הננקטת בדוח השנתי, כמובן לשתף אותם בזמן אמת במהלך הדיונים עם פקיד השומה ובעיקר- לפנות לייעוץ מקצועי מתאים עוד בטרם הגשת הדוחות לרשות המסים.

נכתב על ידי אייל סנדו