עקרון "בעל הזכות שביושר" נועד למנוע ניצול לרעה של אמנות מס, ולהבטיח כי הטבות הקבועות באמנת מס יינתנו רק למי שהינו "בעל הזכות שביושר" בהכנסה או בנכס. בדרך כלל, תניה זו מופיעה בסעיפי האמנה המתייחסים לתשלומים פסיביים – דיבידנד, ריבית ותמלוגים, אך עשויה להופיע גם בסעיפים אחרים.

נזכיר כי רשות המיסים פרסמה בשנת 2004 חוזר בעניין "בעל זכות שביושר", אשר מאמץ את עמדת ה OECD -בקביעת בעל הזכות שביושר, לפיה יש לפרש את המונח ברוח האמנה כך שרק הנהנה האמיתי והסופי בהכנסה יהא זכאי ליהנות מהטבות האמנה שמדינת תושבותו הינה צד לה. עוד מוצגת בו עמדת הרשות, לפיה ניתן להפעיל דוקטרינות בדבר מניעת ניצול לרעה של אמנות לצד תנאי "בעל הזכות שביושר" המופיע באמנות.

בשנת 2019 בית המשפט הגבוה לצדק של האיחוד האירופי COURT OF JUSTICE OF THE EUROPEAN UNION (CJEU) פסק במספר מקרים הנוגעים למשטר ניכוי מס במקור בדנמרק ביחס לדיבידנדים וריבית ששולמו על ידי חברות דניות לחברות במדינות אחרות באיחוד האירופי.

 ראשית, נציין, כי בית המשפט CJEU סיפק שש אינדיקציות למה שייחשב כניצול לרעה של חוקי האיחוד האירופי:

(1) אם מבנה הקבוצה הוקם כדי להשיג יתרון מס;

(2) כאשר הדיבידנדים או הריבית, כולם או כמעט כולם, מועברים על ידי החברה שקיבלה אותם לגופים שאינם ממלאים את התנאים לתחולת הוראת הריבית והתמלוגים והוראת האם-חברה בת;

(3) אם יש לחברת האחזקות החוצצת הכנסה לא משמעותית עקב חלוקה מחדש של הדיבידנדים או הריבית;

(4) אם פעילותה היחידה של חברת האחזקות היא חלוקה מחדש של הדיבידנדים או הריבית על בסיס היעדר הנהלה, מאזנים, הוצאות, עובדים ומתקני משרד;

(5) אם ההתחייבויות החוזיות (הן המשפטיות והן בפועל) גורמות לחברת האחזקות לא להנות מהדיבידנד או בריבית ולהשתמש בו;

(6) אם קיים קשר הדוק בין הקמת עסקאות ומבנים פיננסיים מורכבים לבין חקיקת מס חדשה;

אין להמעיט בהשלכות של פסיקות אלה, ומאז שפורסמו ב-2019, האינדיקציות לשימוש לרעה יושמו במקרים דומים בפני בתי משפט מקומיים בכל רחבי אירופה.

בעקבות הפסיקה, הוחזרו התיקים לבתי המשפט הלאומיים בדנמרק שפרסמו לאחרונה את פסיקתם. להלן התייחסותנו לשני המקרים הבאים:

 The NetApp case – C-117/16 Y Denmark

ההחלטה התייחסה, בין היתר, לחלוקת דיבידנד מחברת בת דנית לחברת האם שלה בקפריסין.

חברת האם בקפריסין השתמשה לאחר מכן בדיבידנדים כדי לשלם קרן וריבית לחברת האם שלה בברמודה. לאחר מכן, חברת האם בברמודה השתמשה בתמורה לתשלום דיבידנד לחברת האם שלה בארצות הברית. החלוקה הראשונה בסך 566 מיליון DKK נקבעה על ידי החברה הבת הדנית ב-28 בספטמבר 2005 ושולמה ב-27 באוקטובר 2005 לחברת האם בקפריסין.

לאחר מכן, החברה הקפריסאית שילמה את הדיבידנד לחברת האם בברמודה ב-28 באוקטובר 2005.

ב-3 באפריל 2006 שילמה החברה בברמודה את הדיבידנד לחברת האם בארה"ב.

בית המשפט העליון של דנמרק קבע כי החברה הקפריסאית אינה הבעלים המוטב של הדיבידנד מכיוון שלא הייתה לה סמכות לדון בדיבידנד והמטרה היחידה של החברה הקפריסאית במבנה הייתה להימנע מתשלום ניכוי מס במקור דני. יחד עם זאת, קבע בית המשפט, כי החברה הדנית הוכיחה שהחלוקה הראשונה הועברה בסופו של דבר לחברת האם האמריקאית. על בסיס זה, הסכים בית המשפט, כי הנישום היה רשאי להפעיל את אמנת המס דנמרק-ארה"ב לפיה לא נדרש ניכוי מס דני על דיבידנד זה.

העובדה שסכום הדיבידנד שהה בברמודה במשך תקופה של חמישה חודשים לא שינתה, הואיל ומדובר בתקופה קצרה יחסית וכי הייתה תוכנית מקורית להעביר את הכספים לחברת האם בארה"ב.

בית המשפט מגלה גמישות עם חשיבה כלכלית, כשהוא אמנם מתעלם מהחברה הקפריסאית אך מסכים לדלג על החברה מברמודה ובכך לבטל את ניכוי המס במקור של דיבידנד דני בין דנמרק לברמודה, באמצעות הפעלת אמנת המס דנמרק ארה"ב.

עם זאת, גישה זו מחייבת לחשוף את זהותם של כל בעלי המניות.

The TDC case – Case C-116/16 T Danmark

חברת האם מלוקסמבורג החזיקה ב-59.1% מהחברה הבת הדנית. חברת האם הלוקסמבורגית הייתה בבעלות (99%) של חברה אחרת מלוקסמבורג המאוגדת כחברה בע"מ ציבורית (SA), שהייתה בבעלות קרנות הון פרטיות. בחודש אוגוסט 2011 שולם דיבידנד בסך 1,050 מיליון DKK על ידי חברת הבת הדנית לחברת האם הלוקסמבורגית. הנישום טען, כי לחברת האם מלוקסמבורג הייתה הנהלה נפרדת משלה וההחלטה על חלוקת דיבידנד יכולה הייתה להתקבל רק על ידי ההנהלה, ולכן לטענתו החברה הלוקסמבורגית הייתה הבעלים המוטב של הדיבידנד מהחברה הבת הדנית.

אך, בהתבסס על מידע מוגבל שסיפקה החברה הדנית בנוגע לפעילויות שבוצעו בלוקסמבורג, בית המשפט קבע כי הדיבידנד ששולם לחברת האם הלוקסמבורגית הועבר לקרנות הפרייבט אקוויטי וייתכן אף למשקיעים הסופיים, וכי לחברה הלוקסמבורגית אין תפקיד מוגדר. על בסיס זה, נוצר מצב כי להצהרה של רשויות המס בלוקסמבורג לפיה חברת האם הלוקסמבורגית "למיטב ידיעתה … היא הבעלים המוטב של כל דיבידנדים ששולמו על המניות ב-TDC" לא ניתנה כל משקל!!!. זאת ועוד, החברה הדנית לא חשפה את זהותם של כל אחד מהמשקיעים הסופיים וכן לא טענה כי קרנות הון פרטיות יכלו  להפעיל אמנות מס דניות אם הדיבידנדים היו משולמים ישירות לקרנות.

על בסיס זה, בית המשפט הגיע למסקנה כי הדיבידנד יחויב בניכוי מס במקור.

לסיכום, המלצתנו היא לבחון מבני החזקות קיימים בכלל ובאירופה בפרט. לוודא מיהו בעל הזכות שביושר, לזהות ולכמת חשיפות מס, ולפעול בהתאם.