סעיף 75ב לפקודה הדן ב"חברה נשלטת זרה" (חנ"ז) מונה מספר תנאים הנדרשים לקיומה של חנ"ז.
סעיף 75ב(א)(1)(ד)(1) לפקודה מתייחס לשיעור ההחזקה בחברה על ידי תושבי ישראל:
למעלה מ- 50% באחד או יותר מאמצעי השליטה בחברה הזרה מוחזקים, במישרין או בעקיפין, בידי תושבי ישראל.
אלא שקימת חלופה לתנאי זה, המובאת בסיפא: למעלה מ- 40% באחד או יותר מאמצעי השליטה בחברה הזרה מוחזקים בידי תושבי ישראל, שיחד עם קרוב של אחד או יותר מהם מחזיקים בלמעלה מ- 50% באחד או יותר מאמצעי השליטה באותה חברה.
לעניין זה בלבד, "קרוב" הוא קרוב כהגדרתו בסעיף 88 לפקודה, שהוא תושב חוץ.
כך לדוגמא, יחיד תושב ישראל המחזיק בחברה זרה בשיעור של 45%, יחד עם אחיו תושב החוץ המחזיק בעוד 15% בחברה ותושבי חוץ אחרים המחזיקים ביתר ה- 40%, עונה על התנאי האמור וחשוף לדיבידנד רעיוני, ככל שהחברה עונה על יתר התנאים בסעיף.
מה יהא דינו של אותו יחיד, אם ישכנע את אחיו לעלות לישראל או לשוב אליה? לא רק שהוא ייהנה מלכידות משפחתית, אלא שהוא גם ייהנה משיפור מצבו המיסויי: לאחר הגעתו של האח לישראל כתושב ישראל לראשונה או חזרתו לישראל בחלוף 10 שנים או יותר כ"תושב חוזר ותיק", הוא כבר אינו מסווג כ- "קרוב שהוא תושב חוץ" לעניין התנאי לעיל.
האם כעת שהאח הוא תושב ישראל, מדובר בחברה זרה שמוחזקת ב- 60% על ידי תושבי ישראל, ומתקיים תנאי ההחזקה הראשון כמתואר לעייל? ובכן התשובה לכך היא שלילית, שכן סעיף 75ב(א)(15) לפקודה ממעט מהגדרת "תושב ישראל" מי שהיה לתושב ישראל לראשונה או לתושב חוזר ותיק, כאמור בסעיף 14(א), וטרם חלפו עשר שנים מהמועד שהיה לתושב ישראל כאמור. קרי, רק האח הראשון "נספר".
בשורה התחתונה: עלייתו או חזרתו של האח לישראל, מביאה למצב בו החברה כלל אינה חנ"ז. (שיעור החזקתו של האח "מנוטרל" מהמונה בלבד ולא מהמכנה).
נדגיש שמועד בדיקת שיעור השליטה לצורך מבחן ההחזקה הוא באחד משני מועדים: בתום שנת המס או ביום כלשהו בשנת המס וביום כלשהו בשנת המס שלאחריה. לכן, אם האח עולה או חוזר לישראל ב- 31/12, החברה לא תיחשב לחנ"ז כבר מתחילת שנת הגעתו של האח לישראל.
חשוב להזכיר בענייננו את מנגנון שנת ההסתגלות – מנגנון הקבוע בסעיף 14(א) לפקודה ומעניק אפשרות לעולה חדש או לתושב חוזר ותיק, להמשיך ולהיחשב תושב חוץ במשך שנה אחת מהמועד שבו עלה או שב לישראל, לפי העניין, על פי הודעתו. אם האח מבקש "שנת הסתגלות" עת הגעתו לישראל, או אז יחולו הוראות החנ"ז, שכן משמעות שנת ההסתגלות היא, כי יחיד מוטב ייחשב לצרכי מס בישראל, כתושב חוץ, במשך שנה אחת מיום הגעתו לישראל.
חוזר מס הכנסה מס' 1/2011 מציין מפורשות שבמהלך שנת ההסתגלות, החזקתו של היחיד המוטב בחברה בני אדם, תיחשב כהחזקתו של תושב חוץ באותו חבר, זאת בין היתר – לעניין הגדרת "חברה נשלטת זרה" שבסעיף 75ב לפקודה.
לבסוף נעלה תהייה באשר להתנגשות בין תושבות מכוח הדין הפנימי ותושבות מכוח הוראות האמנה: נניח שהאח נחשב לתושב ישראל יחיד מוטב, אך נותר תושב חוץ בהתאם ל"שוברי השיוויון" הקבועים באמנה בין ישראל למדינה ממנה הגיע. האם הוא נחשב לתושב ישראל או לתושב חוץ לעניין הנדון? לדעתנו, במקרה זה, הוראות האמנה גוברות, לטוב ולרע, והאח ייחשב לתושב חוץ. אלא, שאמנות רבות כוללות הגדרת תושבות מצומצמת המערערת את עצם זכאות היחיד המוטב להחלת אותם שוברי שיוויון, כך שהוא נותר תושב ישראל.
נכתב על ידי גדי אלימי