אני עוד זוכר את אותו התיק שקיבלתי לבדוק בתור מפקח. אותו מייצג "יצירתי" רצה לסווג הפסד הוני משמעותי של לקוח כהפסד עסקי, על מנת ליהנות מקיזוז הפסדים מול הכנסה פירותית כגון משכורת ועסק.
זה לא קורה הרבה, שמס הכנסה צריך להגיד לנישום- פעילותך אינה עסקית. אפשר להניח בזהירות שפוזיציה זאת ננקטת לרוב בעיקר כשזה נוח. לפעמים הפוזיציה גם נכונה.
אותו המייצג שאל אותי את השאלה הנצחית- ואילו המצב היה הפוך? לא היית מקבל טענת מס שולי על ההכנסה? אמרתי לו שכנראה לעולם לא נדע- כי כשהיו רווחים בעבר, אותו המייצג לא היה כה חרוץ והדיווח נותר כהוני.
נזכרתי במקרה לאחרונה לאור פסק דין שניתן בתחילת ינואר השנה. תהיתי לעצמי האם פקיד השומה היה מקבל טענה שהפסד ממסחר בניירות ערך אצל נישום שביצע כ-12 פעולות בחודש על פני 8 חודשים, עולה לכדי עסק וההפסד הינו הפסד עסקי. שום סיכוי, חשבתי לעצמי.
ביום 04/01/2024 ניתן פסק דין (ת"פ 24518-06-19 מדינת ישראל נ' שמואלי) בבית המשפט המחוזי בקשר לפרשיית "טלגראס", אשר ייתכן ויהיו לו השפעות מסוימות בעולם האזרחי בנוגע למיסוי פעילות מקריפטו. על פניו פסק הדין האמור נוגע לעולמות הפליליים והלבנת ההון, אך ננסה לדלות מניתוחו של כבוד השופט מרדכי לוי כיצד הוא מנתח סוגיה אזרחית אשר מעסיקה מאוד את לקוחותינו וקוראינו.
בזהירות המתבקשת, אניח שכל מי שנכנס או שחשב להיכנס לעולם הקריפטו, נתקל בשלב מסוים בסוגיה ותהה על קנקנה- האם פעילותי עולה לכדי עסק? המשמעות כמובן הינה מהו שיעור המס שיחול על רווחיו/ הכנסתו של אותו האדם- האם שיעור המס יהיה 25% או עד 50%? כמובן שיש היבטים נוספים לסיווג ההכנסה, כגון האם חל מע"מ, ביטוח לאומי, אופן קיזוז ההפסדים וכו'.
עד כה פורסמו עשרות אם לא מאות מאמרים של אנשי מקצוע, שציטטו פסקי דין ואפילו מכרו חוות דעת. אבל בעוד שישנם מקרים שהם מובהקים לכאן או לכאן- מרבית המקרים מרחפים להם ב"תחום האפור". כל איש מס יידע לצטט את "מבחני העסק", הפסיקה הרלוונטית והפרסומים של רשות המסים. אך הפרשנות של המקורות הנ"ל ויישומן בפועל בהתאם למקרה הספציפי על ידי איש המקצוע- פה כבר מדובר במלאכה קצת יותר מורכבת.
אם אני משקיע משנת 2014- האם זה אומר שיש לי ידע ובקיאות? אם ביצעתי כל יום בשנה עסקה אחת- האם זה אומר שפעילותי בקריפטו בהכרח עסקית? אם סוחר מקצועי משקיע עבורי- כיצד זה משפיע על סיווג ההכנסה אצלי? יש אינסוף שאלות אשר המכנה המשותף שלהן הוא שהן מנסות לגשש באפלה, כדי לייצר ולו וודאות מינימלית באשר לסיווג כפעילות עסקית/ הונית.
לא נרחיב פה על כל מבחני העסק אלא ניגע בכמה מהמבחנים שפסק הדין בוחן: היקף העסקאות, תדירות העסקאות, היקפם הכספי ובקיאות הנישום.
בסעיף 120 לפסק הדין כבוד השופט מציין כי היקף העסקאות בסך של 135 בפחות משנה, בתדירות של כ-12/13 עסקאות בחודש ולנוכח היקפם הכספי הגבוה (בסכום כולל של כשלושה מיליון ₪)- כל אלה מוכיחים מעבר לספק סביר כי הנאשם ניהל עסק.
כשקראנו את פסק הדין, נחרדנו לגלות כי 135 עסקאות גרמו לכבוד השופט לפסוק כי מדובר בפעילות עסקית! הרי חוזר מס הכנסה 13/2004 קבע כבר לפני כעשור כי מספר עשרות פעולות בחודש לא בהכרח מעיד על קיומה של פעילות עסקית. ומאז הנגישות לביצוע פעולות בשוק ההון השתפרה דרמטית. למרות שנראה כי במקרה זה דווקא מכלול הנסיבות הביאו את כבוד השופט לסווג את הפעילות כעסקית, אמירת האגב של כבוד השופט לגבי היקף ותדירות העסקאות עלולה לגרום לפקידי השומה ל"עודף מוטיבציה" בבואם לסווג את פעילותו בקריפטו של הנישום כעסקית או כהונית, וזאת כמובן בסתירה מוחלטת לפרסום של הרשות בעניין מקביל.
מבדיקה קצרה ב"נבו" עולה כי לכבוד השופט אין רקע בפסיקה בתחום המיסים. בעוד כי איננו חולקים על המסקנה הסופית של כבוד השופט (בגלל נסיבות אחרות שאינן קשורות למספר העסקאות), אנו בהחלט חושבים שטוב היה אילו כבוד השופט היה קצת יותר זהיר בקובעו הלכות אשר עלולות להשפיע על העולם האזרחי. משרדנו מייצג לקוחות קריפטו רבים, והדיון בשאלת סיווג ההכנסה מהווה דוגמא לאחת המשוכות שעלינו לצלוח בבואנו לייצג לקוח מול רשות המסים בהצלחה.
