בהמשך לידיעת מס קודמת בעניין פס"ד ישראל דניאל עמרם ואח' (ע"מ 2995-03-17) נבקש לדון כעת בערעורה של חברת "ספירה ואופק בע"מ" ("ספירה ישראל" או "החברה") לגבי שומות המס שהוצאו לה לשנים 2011 עד 2013.

עיקרי העובדות הצריכות לענייננו:

ספירה ישראל עסקה בעיקר במתן שירותי פיתוח ואחזקה תוכנה והפעלת מרכז call center לחברות קשורות בחו"ל. החל משנת 2011 היא דרשה הטבות מס הניתנות למפעל מועדף (הענקת שירותי פיתוח לתושב חוץ) ויתרת הכנסותיה סווגו כהכנסה רגילה.

בהתאם לעבודת מחירי העברה מחודש אפריל 2011, השיטה המתאימה לספירה ישראל הינה שיטת הריטיינר (תשלום בסכום קבוע שאינו מותנה בהיקף פעילות) לפי שיטה זו שיעור הרווח התפעולי מהספקת שירותים הינו בין 12.36% לבין 23.36% והשיעור החציוני עומד על 18.67%. (בסקר לשנת 2013 נקבע טווח שבין 18% ל- 30%). יצוין כי בסקירה של עסקאות דומות בין צדדים לא קשורים נמצאה גם עסקה עם שיעור רווח תפעולי של 39.92%.

על אף האמור, בדו"חות המס של החברה שבנדון דיווחה החברה על שיעור רווח תפעולי ממתן שירותי מו"פ בשיעורים של 50.15%, 63.25% ו- 64% בשנות המס 2011, 2012 ו- 2013, בהתאמה.

עיקר טענות פקיד השומה:

פקיד השומה טען כי ההכנסות המדווחות של ספירה ישראל מהענקת שירותי מו"פ בשנות המס שבנדון אינן בתנאי שוק, ועל כן כל ההכנסות שמעבר לטווח החציוני שבעבודת מחירי העברה חייבות בשיעור מס חברות רגיל (לפי האינדיקציות כהכנסות משירותי ניהול או שיווק).

השומה לא נערכה מכוח סעיף 85א לפקודה, קרי עבודת מחירי העברה סותרת שביצע פקיד השומה, אלא נסמכה על עבודת מחירי ההעברה שביצעה החברה, שדיווחה בדו"חות המס שלה על שיעור רווחיות גבוה הרבה יותר מהעולה מאותה עבודה, ומכאן שהשומה היא סיווג מחדש של חלק מההכנסות המו"פ שיקבעו כהכנסות אחרות, שאינן זכאיות להטבות כמפעל מועדף.

עיקר טענות ספירה ישראל:

סעיף 85א לפקודה חל על עסקה שבה הופק פחות רווח ולא על עסקה שבה הופק רווח גבוה מהמקובל, מכיוון שתכלית החקיקה היה למנוע שחיקה של בסיס מס בישראל, והסטת הרווח אל מחוץ לישראל.  

אם וככל שיש מקום לסיווג מחדש הרי שאין לעשות כן מהשיעור החציוני, אלא מהשיעור הגבוה שנמצא בסקר מחירי ההערה שבוצע (קרי מעל ל 39.82%).

פקיד השומה שינה חזית במסגרת הערעור, משום שהשומה התבססה על סעיף 85א לפקודה ולא היה בה אזכור מפורש לעילות "סיווג מחדש" של ההכנסה, שעלתה במסגרת ההודעה המפרשת את נימוקי השומה במסגרת ערעור המס.

פסיקת ביהמ"ש:

ביהמ"ש דחה את טענת ספירה ישראל לגבי שינוי חזית פסול. לספירה ישראל ניתנה הזדמנות נאותה להתייחס לטענות פקיד השומה לגבי סיווג מחדש של העסקה במסגרת ערעור המס. תפקידו של ביהמ"ש הינו לדאוג כי ישולם מס אמת, והצדדים לערעור המס רשאים להעלות לפני ביהמ"ש טענות חדשות אשר לא נטענו בשלבים מוקדמים יותר של הליך השומה לשם בירור מס אמת.

סעיף 85א לפקודה חל מקום שהעסקה הבין–לאומית הפיקה לצד הישראלי פחות רווחים מנקודת ההשוואה ואינו יכול לשאת פרשנות לפיה הוראת הסעיף חלה גם מקום שבו צד ישראלי לעסקה בין–לאומית הפיק יותר רווחים מנקודת ההשוואה.

פקיד השומה רשאי לעשות שימוש (בסמכותו) לסיווג מחדש של הכנסות ספירה ישראל משירותי מו"פ לחברות קשורות.

הואיל וטענת פקיד השומה התייחסה לסיווג מחדש של ההכנסה ולא ביישום הוראות סעיף 85א לפקודה, אימץ ביהמ"ש כאמת מידה אובייקטיבית את שיעור הרווח המקסימלי שנמצא בעסקאות בין צדדים שאינם קשורים (מעל לכ-40%), ולראות בהכנסה החורגת כהכנסה שאינה זכאית להטבות ממפעל מועדף, ופקיד השומה היה רשאי לסווג את ההכנסה כהכנסה משירותי ניהול (קרי סקר מחירי העברה לא חל ונלקח ממנו השיעור המקסימלי שבו).

מעיון בפס"ד עולה שכביכול היה תמריץ להסטת רווחים מצרפת שבה שיעור מס החברות נכון לשנות המס שבנדון עמד על 33.33% בעוד שבישראל הוא עמד על 24% עד 25%, ושיעורי המס החלים על הכנסות של מפעל מועדף הפחיתו אותו יותר.

סעיף 85א לפקודה אינו קובע מהו דינן של הכנסות העולות על עבודת מחירי העברה, על כן ניכר כי הדרך של פקיד השומה למסות את עודף ההכנסות (אף אם לא היו הכנסות ממפעל מועדף) הינה בדרך של סיווגן מחדש. יצוין כי לו היה מדובר בחברה אם ישראלית וחברה בת זרה, ובגביית הכנסות מהבת ע"י האם, בשיעור העולה על השיעור שנקבע כראוי לפי עבודת מחירי ההעברה, הרי שיכולה האם לבקש שיראו בעודף הכנסות זה, כהכנסות דיבידנד ולהחיל את מסלול הזיכוי העקיף החל על הכנסות דיבידנד מחו"ל.