הרשת רועשת וגועשת בימים האחרונים. נפל דבר בישראל (או לפחות ייראו אותו בישראל, כפי שיוסבר), הליך חקיקה המסדיר מיסוי מכירת מטבע דיגיטלי (להלן- קריפטו) יוצא לדרך.  ובכלל, הקריפטו בכותרות לאחרונה. הביטקוין נוסק לשיאים חדשים וכבר שובר את מחסום ה- 90 אלף דולר, בין היתר ואולי בעיקר, לאור ציפיות לקידום התעשייה והאסדרה עם היבחרו של נשיא ארה"ב דונלד טראמפ אשר מסתמן כ"ידידותי לסביבה". בביצה הקטנה שלנו, דוח מבקר המדינה בנושא הקריפטו אשר פורסם אף הוא לאחרונה, דוחק ברגולטורים וברשות המסים לבצע צעדים לגביית מס שאינו נגבה היום, בעיקר לאור הצורך במזומנים אשר ימלאו את הבור בתקציב שנוצר בעקבות המלחמה.

לדברי רשות המסים, זהו צעד אחד מתוך סדרה של צעדים והליכי חקיקה שיקודמו בקרוב. זה נכון, ישנן עדיין שאלות רבות, טרנזקציות ואירועים שונים שעדיין לא קיבלו מענה שלם, אבל בסך הכול כל המרבה בחקיקה אשר מגבירה וודאות מיסויית (ואולי יש נחמה קלה בידיעה שממילא הכול חייב במס), בשילוב הוראות מקצועיות המבהירות את עמדת רשות המסים בסוגיות מסוימות (עד לדרכן רבת החתחתים לדבר חקיקה), הרי זה מבורך.

על מה כל הרעש אתם שואלים? בסך הכול אין הפתעות רבות בתזכיר החוק אשר פורסם השבוע ("תזכיר החוק"), חלק מהעקרונות אשר הותוו בו ממילא מהווים את עמדת רשות המסים בסוגיה (עמה "התיישרו" מרבית ממייצגי הנישומים בישראל) , וגם המוקש העיקרי לדעתנו בדבר קביעת כלל מקום ההכנסה אינו אלא ביטוי להמלצות אשר פורסמו במסגרת דוח הכלכלנית הראשית מנובמבר 2022 ובהמשך בהצעת מחליטים מטעם ממשלת ישראל בתחילת שנת 2023 ברוח הדברים (ראה גם מבזקנו מינואר 2023). ובכל זאת, כמה הערות מצידנו:

נתחיל מהחלק הקשה לבליעה- מקום צמיחת ההכנסה. כידוע, שלושה מרכיבים עיקריים המכריעים בדבר שאלת החיוב במס בישראל- מיהו בעל ההכנסה? מה סוג ההכנסה? היכן הופקה או נצמחה ההכנסה? מענה על שאלות אלו (ובמקרים רבים מדובר במשימה לא פשוטה לכשעצמה) פותרת את החידה.

בתזכיר החוק מוצע, בין היתר, כי מקום צמיחת רווח ההון במכירת מטבע ייקבע לפי תושבות המוכר בעת שרכש אותו. זהו כלל ייחודי וחדשני המוצע כעת, לא קיים באף סוג אחר של הכנסה, אינו ממש מוצדק מבחינה כלכלית, משפטית ולוגית (שהרי כל בר דעת יהמר על כך שמקומו של ביטקוין למשל- אינו בישראל, גם אם לא קיים מיקום מדויק אחר), ולפיכך עשוי להביא לתוצאות לא רצויות, עיוותי מס וחסמי מס. יתרה מכך, כלל מקום ההכנסה החדש יאבחן למשל בין מכירת ביטקוין הסובל מאותם עיוותים לבין מכירת נייר ערך העוקב אחר ביטקוין כדוגמת ETF שההתייחסות אליו תהיה כאל נייר ערך, כאשר מבחינה כלכלית מדובר בפעולה כמעט זהה.

נמחיש באמצעות מספר דוגמאות את הבעייתיות העולה מתוך ההצעה:

1. ההשלכה העיקרית בהקשר זה נוגעת לאוכלוסיית העולים והתושבים החוזרים הוותיקים. כידוע, "חוק העולים" (תיקון 168 לפקודה) הסדיר תקופת הטבות בת 10 שנים שבמהלכה לא חייב היחיד המוטב במס על הכנסה מחוץ לישראל (קיים גם פטור מדיווח אשר בוטל לאחרונה לכל מי שיגיע לישראל החל משנת 2026). ההטבה מרחיקת הלכת נועדה לפתות יחידים בעלי הון לעלות או לחזור לישראל, וכדבי ההסבר לחוק- "מטרותיו העיקריות של החוק המוצע הן קליטת עליה, החזרת הון אנושי איכותי למדינת ישראל ועידוד משקיעים בעלי יכולת כלכלית גבוהה להיות לתושבי ישראל". והאמצעי להשגת המטה- איתות לאותם יחידים כי הכנסותיהם אשר ממילא לא מוסו בישראל, תמשכנה להיות פטורות, ולמעשה במובנים רבים ההתייחסות אליהם כמו לתושב חוץ.

לפי החוק המוצע, מי שיעלה לישראל יהיה פטור על מטבעות הקריפטו שהיו בבעלותו במועד העלייה בלבד (ובמובן זה הדבר דומה לפטור המצומצם שהיה קיים לפני חוק העולים). ברגע שאותו קריפטו מוחלף באחר (במסגרת טרנזקציה נפוצה של החלפת אלט באלט), או נרכש קריפטו בכסף, אותם מטבעות חדשים לא יהיו פטורים במכירתם שהרי בעת רכישתם היה היחיד תושב ישראל ולכן הרווח ממכירתם לעולם ייחשב כנצמח בישראל.

כמובן ששלילת הפטור בהקשר זה תהווה חסם משמעותי לבעלי הון המשקיעים בקריפטו לעלות או לחזור לישראל. נשאלת השאלה מדוע בכלל צריך להיות הבדל בין מניית Apple לבין את'ריום? בשני המקרים הנכס לא קשור מבחינה כלכלית או טריטוריאלית לישראל. בסופו של יום מבחינת אותו יחיד, הפעולה מאד דומה- ישיבה מול מסך מחשב וביצוע פעולות Online, בין אם במניות ובין אם בקריפטו.

נציין כי במסגרת חוק העולים ניתן פתרון לתושבים חוזרים "רגילים" אשר ככלל פטורים על מכירת נכסים הקיימים בבעלותם במועד חזרתם בלבד (למעשה- כפי המוצע כעת לגבי הקריפטו). בכל הנוגע לניירות ערך סחירים, נקבע מנגנון עבורם המאפשר שחלוף נייר ערך קיים בנייר ערך חדש לאחר החזרה, מבלי שיבוטל הפטור גם לנייר החדש ("ניירות ערך מוטבים" לפי סעיף 14 לפקודה). החוק המוצע כיום לגבי הקריפטו אף לא מציע הסדר דומה להסדר השחלוף בניירות ערך שניתן לתושב חוזר.

העתיד ידוע- עם הזמן יגובשו פתרונות "יצירתיים" עבור אותם עולים שיחליטו בכל זאת להגיע לישראל אשר יאפשרו את המשך הפטור (וכבר יש רעיונות בקנה), אך מדוע לא ללכת בדרך המלך ולאפשר את הפטור כפי שניתן ביחס לכל נכס זר אחר?

2. השלכה נוספת נוגעת לנושא זיכוי ממסים זרים. כידוע, תושב ישראל זכרי לדרוש מסים זרים ששילם על הכנסות מחו"ל כזיכוי מהמס הישראלי- ובתנאי שמדובר בהכנסות שהופקו באותה מדינה בה שולמו המסים הזרים. מרגע שייקבע כי רווח ממכירת קריפטו ייחשב כנצמח בישראל, כפי המוצע בתזכיר החוק, לא יותר זיכוי ממסי חוץ.

כיום הבעיה לא ממש נפוצה בפרקטיקה, מכיוון שפלטפורמות המסחר השונות (שלא לדבר על פלטפורמות מבוזרות- Dex’s) לא נוהגות לרב לנכות מסים במקור. ואולם דברים עשויים להשתנות בהקשר זה והבעיה התיאורטית תהפוך למוחשית מאד, וכואבת.

3. מס היציאה הקבוע בסעיף 100א לפקודה חל ביחס למי שניתק את תושבותו הישראלית, ונקבע לגביו כי יראו את נכסיו כנמכרים. מי שלא שילם את מס רווח ההון במועד ניתוק התושבות, ישלם אותו במכירת הנכס בפועל, כאשר ברב המקרים ובעיקר בנוגע לנכסים זרים, החלק המיוחס (בחישוב ליניארי) לתקופת ההחזקה בנכס בעת שהיה הנישום תושב חוץ (תקופת החוץ") לא יהיה חייב במס בישראל.

שינוי החקיקה בהקשר זה עשוי לבטל או לאיין את אותה חלוקה ליניארית ואת הפטור הניתן לרווח ההון המיוחס לתקופת החוץ, שהרי ייראו את כל הרווח כנצמח בישראל, שוב- בהיעדר כל צידוק כלכלי או טריטוריאלי. במקרים מסוימים אמנות למניעת כפל מס יכולות למלא תפקיד חשוב במניעת כפל המס, אך תיתכנה טענות שונות בנושא.

בהמשך לאמור לעיל לגבי השלכות אפשריות הנובעות משינוי כלל מקום ההכנסה- טרם נקבעו הוראות תחולה ותחילה לחוק. ככל שייקבע שהחוק החדש יחול גם לגבי מטבעות הקיימים בבעלות הנישום טרם החקיקה, ייטען מן הסתם כי מדובר בחקיקה רטרואקטיבית המריעה את מצבו הנוכחי של הנישום ולפיכך חוקיותה מוטלת בספק.

מעבר לנושא העיקרי של שינוי כלל מקום רווח ההון ביחס לקריפטו, כמה הערות בקשר לשאר פרטי החקיקה:

א. תזכיר החוק מבקש להוסיף הגדרה של מטבע חוץ לפקודת מס הכנסה. כזכור, בהביעה את עמדתה כי ביטקוין אינו מטבע חוץ, רשות המסים נשענה על ההגדרה בחוק בנק ישראל, טענה אשר התקבלה במסגרת פסק דין קופל (ע"מ 11503-05-16). אימוץ ההגדרה אל תוך פקודת מס הכנסה יסיר ספקות שעדיין קיימים (שהרי מדובר בפסק דין מחוזי בלבד) ונישומים לא יוכלו להישען על עמדות וחוות דעת הגורסות אחרת.

בנוסף לנוסח הקיים בחוק בנק ישראל, ישנה הרחבה מסוימת המוצעת בתזכיר החוק, לפיה המט"ח צריך להיות מונפק על ידי גוף מדינתי שהוא בעל הסמכות המוניטרית על פי חוק באותה מדינה. למה זה חשוב? כי בנסיבות מסוימות ותחת הנחות מסוימות (למשל, שיוך קריפטו לקטגוריית "שטר כסף או מעות") הביטקוין היה עשוי להיחשב מטבע חוץ, מכיוון שאל סלבדור למשל אימצה אותו כהילך חוקי במדינה. מנגד, מטבע דיגיטלי המונפק על ידי בנק מרכזי של מדינה (CBDC) כן ייחשב למט"ח.

בסופו של דבר, קריפטו אינו מטבע חוץ- ובא לציון גואל.

ב. נקבעת הגדרה למונח נכס דיגיטלי. במסגרתו ממועטים:

• הילך חוקי בישראל- כהכנה להשקתו של השקל הדיגיטלי עליו דובר רבות;
• מטבע חוץ- כשהכוונה למטבעות מסוג CBDC;
• נייר ערך- הכוונה ככלל לאפשר לחברות להנפיק מניות למשל באופן דיגיטלי כאשר שינויי הבעלות, חלוקת דיבידנדים ואף הצבעת בעלי מניות, יוכלו להיות מבוצעים באמצעות אותם טוקני מניות על גבי הבלוקצ'יין. ושאלה מעניינת בהקשר זה- אם יש חברה אשר הנפיקה טוקנים במסגרת מיזם אשר פותח על ידה, ורשות ניירות ערך (בישראל או בחו"ל) סיווגה אותם כ- Security Tokens, בהקשר של תחולת דיני ניירות ערך באותה מדינה, האם אלו ייחשבו לנייר ערך ולא לנכס דיגיטלי?
• נכסים אחרים אשר שר האוצר יקבע בצו; לא ידוע לנו על צו אשר גובש וצפוי בהקשר זה, אך זה המקום להביא לדיון את נושא המטבעות היציבים (כדוגמת USDC ו- USDT המשמשים הלכה למעשה- כדולר), ולהציע להתייחס אליהם כמטבע חוץ ולא כנכס דיגיטלי.

ג. בכל הנוגע לקביעת מקום רווח ההון (מעבר לדיון לעיל), מוצע לקבוע בנוסף כי ייראו את רווח ההון כנצמח בישראל אם הנכס הדיגיטלי משקף זכות לרכוש בישראל או לחברה ישראלית.

קצת סמנטיקה- לדעתנו מדובר בתוספת מיותרת, שהרי דין זהה נקבע ממילא ביחס לכל נכס אחר, באותו סעיף. ונסביר- נכס דיגיטלי מוגדר בתזכיר החוק כ"נכס" אשר עומד בתנאים מסוימים, כלומר- הוא חייב להיות נכס, שהרי אם הוא אינו נכס הוא אינו נכס דיגיטלי ומשכך כל ההוראות המוצעות לגביו לא רלוונטיות. ואם מדובר בנכס, ממילא אותן פסקאות אחרות קובעות את אותו הדין (זכות לרכוש בישראל או לחברה ישראלית) ואין צורך לקבען בשנית. אחרת, ניתן להבין את ההיפך- שנכס דיגיטלי אינו נכס, על כל המשתמע מכך.

ובמישור המיסוי הבינלאומי– אם רווח הון ממכירה של טוקן המהווה זכות לרכוש בישראל או לחברה ישראלית נחשב  לרווח הון הנצמח בישראל, אזי יש לקחת בחשבון שרווח הון ממכירה של טוקן המהווה זכות לרכוש מחוץ לישראל או לחברה זרה, עשוי להיחשב תחת דיני מדינה זרה לרווח הון הנצמח באותה מדינה רלוונטית. כך, רווח הון ממכירת טוקן כאמור בידי מי שהיה תושב ישראל בעת רכישתו עשוי להיחשב בו זמנית לרווח הון הנצמח בישראל תחת הדין הישראלי ולרווח הון הנצמח במדינה זרה בהתאם לדיניה, והרי לכם כפל מס קריפטוגרפי!

אנו מניחים כי נוסח החקיקה הסופי יהיה שונה מזה אשר הוצע השבוע, כפי שמקובל בהליכי החקיקה בישראל באופן כללי- מה שנכנס הוא לא מה שיוצא. אנו נמשיך לעקוב ולעדכן, ובמידת יכולתנו גם להשפיע ולהעלות את טענותינו השונות בפורומים הרלוונטיים.

משרדנו עוסק רבות בתחום ייעוץ וליווי מיסויי של משקיעי קריפטו ומיזמים בתחום. אנו מייעצים לכל מי שהחקיקה המסתמנת עשויה להשפיע עליו לפנות אלינו לייעוץ.

נכתב על ידי אייל סנדו